我院成功开展首例三孔全胸腔镜下气管癌切除端端连续吻合重建术
[55] [日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第12页。
因为责令改正行为本质上是一种意思行政行为,[9]即只要行政执法者作出责令行政违法者恢复理想法秩序的意思表示(如向行政违法者出具《违法行为责令改正通知书》),那么该行政执法行为就已经产生法律效力,其意思表示所确定的义务就是行政违法者依据法律规范规定本应履行的第一性法律义务。行政执法者依据该法条的授权对违法的生产主体作出的处理决定中包括了责令停产整治与责令停业关闭两种类型,这两种行政行为的法律性质并不一致。
(三)责令拆除违法建筑设施的法律性质 责令拆除违法建筑的法律性质也存在着需要澄清之处。而威慑需求则是指对破坏理想法秩序的行政违法者实施惩罚,威慑行政违法者或其他潜在的行政违法者不敢、不愿或不能再实施行政违法行为。在行政执法领域中,满足前种需求的执法行为主要是责令改正,满足后种需求的执法行为主要是行政处罚。环境行政法律规范中要求生产主体排放污染物应当符合法定的排放标准,同时也要符合重点污染物排放总量控制指标,这事实上就是对排放污染物的生产主体所设定的第一性法律义务。[14]胡建淼、吴恩玉:《行政主体责令承担民事责任的法律属性》,《中国法学》2009年第1期。
其次对责令改正意思表示的内部行为结构进行剖析,探索责令改正可能包含的下属行为概念。这是责令改正与行政处罚两种行政执法行为之间在法理特质上的核心区别。一般而言,我们将单纯的名誉权侵权定位为私法纠纷(民法案件),相关侵权责任的认定可根据既有的民法教义学上的要件化的分析框架予以处理。
[20]熊静波:《利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道》,《法学论坛》2011年第6期。[37]王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法疑难问题研究》,中国法制出版社,2012年,第194、175页[11]熊樟林:《行政违法真的不需要危害结果吗?》,《行政法学研究》2017年第3期。如《环境保护法》第60条:企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的,县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施。
[8][美]马修·戴弗雷姆:《法社会学讲义——学术脉络与理论体系》,郭星华等译,北京大学出版社,2010年,第98页。现代主权国家一般都是通过成文立法的方式设定社会主体的第一性法律义务,从而建构维系社会存续的理想法秩序。
第二,行政违法行为的后果状态。[1]胡晓军:《论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础》,《政治与法律》2014年第3期。四、特殊责令行为的法律性质判断 在以上对责令改正的一般法理特质和内部行为结构剖析的基础上,我们可以辨明行政执法实践中许多特殊责令行为的法律性质。责令改正就是行政执法者实施的这样一种具体行政行为,它通过具体化法律规范所设定的第一性法律义务,使抽象意义上社会主体的非自由状态转化为具体形态上社会主体的非自由状态,从而使纸面上的成文法向尤金·埃利希(Eugen Ehrlich)所谓的活法(living law)转变具有了可能性。
当生产主体不履行此类第一性法律义务时,行政执法者作出责令限制生产、停产整治的行为就是要求其履行原本应当承担的合法排污义务,并非是对违法排污的生产主体实施的惩罚。[6]参见殷勇:《论责令改正行为的法律属性》,沈志先:《法官论文精选(二)》,上海人民出版社,2006年。不过需要注意,特殊情况下,这两层意思表示的内容可以分别构成独立的责令改正行为。如损毁大气污染物排放自动监测设备的违法行为就属于完成时态的行政违法行为,而企业持续进行超标排污的违法行为就属于进行时态的行政违法行为。
具体可以从以下两个方面论述: 第一,责令改正的行为内容是行政执法者要求行政违法者履行法律规范所设定的第一性法律义务。责令赔偿行为是行政执法者以中间人身份介入民事纠纷中,其行为主要目的在于解决当事人之间的民事争议,恢复理想的民事法律秩序,符合行政裁决的行为特征。
不过,即使在行政执法者通过责令改正行为具体化行政违法者的第一性法律义务之后,也并不代表活法已经实现。不作为形态的行政违法行为是行政违法者通过消极的不作为行为,违反了法律规范中所要求的积极作为义务。
第二阶段是行政执法者责令生产主体恢复原状,对应于法条中所表述的整治一词。从责令改正的这一法理特质出发,我们可以认定它与其他种类的行政执法行为存在着本质上的不同,应当是与行政处罚、行政强制等行政行为并列的一种独立的、可型式化的行政执法行为。因为建设主体依据法律规范的要求建设相关建筑设施本是其应尽的第一性法律义务,违法建成的建筑设施是行政违法者实施违法建设行为所造成的实体危害结果。这主要是针对可以补正的行政违法行为,如对于未依法进行环境影响评价即开始建设的违法建设行为,行政执法者就可以先责令停止违法建设行为,要求违法建设者停止建设、补办环境影响评价手续。这一法理特质决定了责令改正与其他型式化行政行为的本质区别。在这些前期研究的基础上,本文先探索责令改正行为在法理上的本质特征,再从其法理特质出发划定与其他已型式化行政行为之间的界限。
五、结语 综上所述,在行政执法中,责令改正行为是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性法律义务的意思表示,当行政违法者不主动履行这种意思表示所具体化的义务时,需要通过行政强制执行行为予以实现。[15]王达:《违法建设行政处罚强制执行的理性思考》,《中国房地产》2013年第9期。
有学者的观点认为第一阶段中的责令停止建设的行为属于行政强制措施,[15]理由是它符合行政强制措施所具有的、制止违法行为继续实施的法律特性。如行政执法者责令企业依法公开环境信息,企业如果随之公开了相关的环境信息,就属于停止之前的不作为违法行为。
【摘要】 行政执法中的责令改正行为是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性法律义务的意思表示。[2]程雨燕:《试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评〈环境行政处罚办法〉第12条》,《中国地质大学学报》(社会科学版)2012年第1期。
但是,虚体危害后果是无所谓恢复的,因为秩序被破坏的本身是已经发生的不可逆事实,时间维度的延伸是单向不可倒转,已经发生过的行为(无论是作为抑或不作为)作为既成事实是不可消灭的。责令停止违法行为是责令改正意思表示中的第一层含义,这一层意思含义的主要目的在于防止破坏理想法秩序的状态持续存在,阻止危害后果的继续产生与扩大。【注释】 〔作者黄锫,法学博士、经济学博士后,同济大学法学院副教授。疏解这一问题的前提在于理清责令改正行为在法理上的本质特征。
主权国家通过法律规范所设定的是抽象化的法律义务,这种抽象化的法律义务并非针对某个特定个体,而是针对不特定社会主体设定的能反复适用的法律义务。如《水污染防治法》(2018年修正生效)第84条规定,违法在饮用水水源保护区设置排污口的,行政执法者有权责令限期拆除。
对于已建成的违法建筑设施,行政执法者责令建设主体拆除应属于责令改正行为,而非行政处罚。就法理而言,第一性法律义务[7]是由成文法律规范直接设定的社会主体的非自由状态,这种非自由状态是人类社会秩序得以形成与维系的根本条件,而社会秩序则是人类得以存在与延续的前提。
三、责令改正的意思表示内部结构 明确了责令改正的一般法理特质是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性法律义务的一种意思表示之后,还应对这种意思表示的内部结构深入分析,以便为进一步辨明一些特殊形态责令行为的法理特质奠定基础。这一责令行为的主要目的也并非在于恢复理想法秩序状态,而是为了通过对违法排污的生产主体进行惩罚来实现威慑的目的,防止违法排污的行为再次发生,这符合行政处罚行为的法理特质。
责令恢复原状是责令改正意思表示中的第二层含义,这一层意思含义的主要目的在于消除行政违法行为所产生的危害后果,从而使社会秩序还原到理想法秩序所要求的秩序状态中。不作为形态的行政违法行为是一种消极的不实施行为状态,无法区分违法的完成时态与进行时态,都应属于进行时态的违法行为。[14] 总之,行政执法者责令私主体对公主体进行赔偿的行为属于责令改正,但是责令私主体对私主体进行赔偿的行为应属于行政裁决。然而,行政执法者做出责令改正的意思表示后,行政违法者完全有可能拒绝主动履行其中所要求的第一性法律义务,此时就需要通过实力行政行为强迫行政违法者履行该义务。
但是如果生产主体违法排污行为所造成的危害后果无法通过整治消除怎么办?依据上文责令改正意思表示的内部结构推导,此时行政执法者就应当要求生产主体通过经济赔偿的方式来近似恢复理想法秩序。[12]因为行政执法者作出的这一意思表示,其内容是要求实施超标排放或超总量控制指标排放的生产主体停止排放行为,并消除违法排放行为所造成的损害。
(一)责令停产停业的法律性质 责令停产停业行为通常被认为是典型的行政处罚,但是依据上文对责令改正法理特质的分析可以发现,在行政执法中的责令停产停业并非必然是行政处罚。上海200092〕 *本文系国家社会科学基金一般项目选择性行政执法的法律规制研究(项目号17BFX175)的阶段性成果。
生产主体停业关闭意味着丧失了继续获取收益的可能性,其损失是未来长时期内的经济收入,通常会超出其违法排污行为所造成的损失,因此是对其违法排污行为的额外惩罚。这一规定实际上就是责令破坏海洋环境的行政违法者通过经济赔偿的方式恢复原状,属于责令改正行为的第二层意思含义。